Лікування симптомів, а не хвороби – що не так з законопроєктом президента про боротьбу з кол-центрами

На тлі скандалу з покриванням керівниками прокуратури роботи нелегальних кол-центрів і загальної токсичності цієї теми упродовж останніх місяців, Володимир Зеленський подав на розгляд Верховної Ради законопроєкт № 16014 про посилення відповідальності за організацію електронно-комунікаційних шахрайських організацій та залучення до участі в них.

Перш ніж переходити до аналізу законопроєкту, слід окреслити ключову проблему – не має жодного значення, наскільки суворим є покарання, якщо зловмисник обґрунтовано розраховує на його уникнення. Китай є лідером за кількістю смертних вироків за корупційні злочини – але займає пристойне 76 місце з 180 країн у рейтингу сприйняття корупції (чим вище, тим менше суспільство толерує корупцію) і навіть попри його інформаційну закритість, ми регулярно чуємо про чергові гучні викриття корупціонерів.

А якщо правоохоронці, починаючи з Офісу генерального прокурора, не те що “не переслідують” злочинців, а активно їм допомагають, й самі заробляючи на цьому – то жодне теоретичне(!) покарання злочинців не зупинить і ніякої “превенції залучення молоді до протиправної діяльності” не забезпечить (як це стверджує пояснювальна записка до законопроєкту). Саме з цього мала б починатись боротьба з кол-центрами, якщо вже президент вирішив цим зайнятись (вочевидь, зі всіма іншими обов’язками у сфері оборони і зовнішньої політики він уже справився).

Власне, судова практика це підтверджує – за 2022-2026 роки з 27 обвинувачених у справах, пов’язаних з шахрайськими кол-центрами, до реальних строків позбавлення волі засуджено 2 людей, а в 14 із 18 вироків – обвинувачення змогло добитись лише умовного покарання. Судячи з оприлюднених НАБУ записів – ці двоє були з того кол-центру, який не покривали прокурори.

З усім цим, погляньмо, що президент вважає дієвим для боротьби з шахрайськими кол-центрами.

Ідея законопроєкту максимально проста – доповнити Кримінальний кодекс України статтею 255-4, яка передбачатиме відповідальність за “створення, керівництво електронно-комунікаційною шахрайською організацією або її структурною частиною” (від 7 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна). Кваліфікуючими ознаками цього правопорушення є:

• участь в такій організації за умови усвідомлення протиправного характеру її діяльності (від 5 до 10 років позбавлення волі); 
• сприяння діяльності організації шляхом надання послуг, інформації, засобів тощо особою, яка не є учанском (від 5 до 10 років позбавлення волі);
• умисне залучення до участі в організації або до сприяння їй (від 3 до 8 років позбавлення волі або від 5 до 10 за повторне порушення); 
• сприяння або створення умов для уникнення кримінальної відповідальності учасників або засновників організації (від 8 до 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю).

Передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності учасників (крім організаторів та керівників), якщо вони добровільно повідомили правоохоронні органи про діяльність такої організації та сприяли її розкриттю до вручення підозри.

Перш за все впадає в око те, що слово “кол-центр” є лише в назві законопроєкту, хоча під його норми підпадає будь-яка група з 3-х осіб, що ошукує людей – хоч то телефоном, хоч у месенджері чи на маркетплейсі. І це є проблемою, бо частина 3 статті 28 ККУ уже містить визначення “організованої групи” – три і більше особи, які попередньо організувалися у стійке об’єднання для вчинення злочинів за єдиним планом із розподілом функцій. Фактично проєкт криміналізує саму належність до організованої групи – але лише тоді, коли група займається шахрайством.

Проте, чинний Кримінальний кодекс уже передбачає покарання за шахрайство, вчинене організованою групою – у частині 5 статті 190 ККУ (від 5 до 12 років позбавлення волі). Власне, як і за шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки (частин 4 статті 190 ККУ – від 3 до 8). Власне, як і за інші варіанти шахрайства – у складі організованої групи, яке завдало значної шкоди потерпілому, під час дії воєнного стану… Практика Нацполіції демонструє, що згадані частини 4 і 5 статті 190 ККУ цілком можуть бути застосовані у провадженнях щодо шахрайських кол-центрів.

Можна заперечити, що стаття 190 ККУ передбачає правопорушення з матеріальним складом (тобто злочин вважається закінченим за фактом настання наслідків), а президентський законопроєкт передбачає формальний склад правопорушення у діяльності кол-центрів (достатньо самого діяння, навіть без настання наслідків). 

Це так, але стаття 255 ККУ (створення чи керівництво злочинною організацією, або її структурними частинами, участь в ній) теж передбачає формальний склад (достатньо створити, очолити, чи брати участь в злочинній організації), а практика НАБУ і САП демонструє, що її успішно застосовують у профільних справах.

Можна заперечити, що за чинним ККУ злочинною організацією вважається стійке угруповання з ієрархічною структурою, яке складається з 5 і більше осіб. Однак, по-перше, масштаб шахрайських кол-центрів значно перевищує цей поріг (у звіті Нацполіції згадувалось 94 шахрайських call-центри на 1794 “робочих місць” – по 19 на кожен, що втричі вище порогу для статті 255). А по-друге, законопроєкт президента не зменшує цей поріг загалом – лише для одного конкретного випадку, що є сумнівним рішенням з точки зору законотворчої техніки.

Той же хаос та підміна понять стосується і норм європейського права та міжнародних угод, до яких апелює пояснювальна записка президентського законопроєкту № 16014.

Директива ЄС 2019/713 стосується боротьби з шахрайством і підробкою безготівкових платіжних засобів, а саме – вимагає криміналізувати підготовчі дії з платіжними інструментами – фішинг, скімінг, торгівля реквізитами карток тощо. Скоєння злочинів з цього переліку в складі злочинної організації ця Директива розглядає як обтяжуючу обставину, а не самостійний склад злочину, що логічно і очевидно. Будапештська конвенція про кіберзлочинність, на яку теж посилається президентський законопроєкт, стосується маніпуляцій комп’ютерними даними, а не діяльності організованих груп як таких.

Чого законопроєкт президента не згадує – а мав би – так це Рамкового рішення Ради ЄС 2008/841/JHA, яке визначає злочинну організацію як структуроване об’єднання понад двох осіб, і Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності, яка у статті 5 визначає злочинну організацію як об’єднання трьох і більше осіб. 

Іншими словами, якщо президент хоче наблизити законодавство України в цій частині до європейського, йому варто було б ініціювати зміни до частини 4 статті 28 ККУ, яка наразі передбачає, що злочинною організацією є ієрархічне утворення з п’яти і більше учасників (замість “європейських” 2 чи 3) – і поширює цей принцип на всі види кримінальних правопорушень, а не лише на одне конкретне, бо саме його активно обговорюють у соцмережах.

А якщо метою є боротьба з кол-центрами – то варто почати з реформи правоохоронних органів, які й забезпечували кол-центрам вирости до розмірі проблеми, про яку Україні кажуть вже європейські партнери. Це, до речі, допомогло б вирішити й ряд інших нагальних проблем. Тим паче, що така реформа вже давно є частиною зобов’язань України для вступу до ЄС і для отримання десятків мільярдів євро допомоги, необхідних для фінансування армії та підтримки української економіки.