Порушення законів та звичаїв війни. Алгоритм аналізу вироків при наданні правничої допомоги

21 Жовтня, 2024 в 07:58

Зокрема правозахисники вважають, що під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України

Про порушення законів та звичаїв війни: алгоритм аналізу вироків при наданні правничої допомоги розповіла заслужена юристка України, адвокат, докторка юридичних наук, професорка, членкиня НКР при ВС, членкиня Ради комітету з питань кримінального права та процесу НААУ Ірина Гловюк під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лекторка докладно проаналізувала спільно з учасниками алгоритм аналізу вироків при наданні правничої допомоги при порушенні законів і звичаїв війни, а саме:

  • 1. Роль захисника
  • 2. Аргументи захисту
  • 3. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК України
  • 4. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea

У межах алгоритму аналізу вироків при наданні правничої допомоги при порушенні законів і звичаїв війни акцентовано на наступному:

  1. Роль захисника
  • Женевська конвенція про поводження з військовополоненими: Військовополонений має право мати захист кваліфікованого адвоката

Серйозним порушенням є умисне позбавлення військовополоненого прав на справедливе та належне судове розслідування, передбачених цією Конвенцією.

Складнощі захисту:

  • окремої уваги потребує моральна дилема та безпекові ризики для адвокатів у справах про воєнні злочини.
  • суди встановлюють обмеження щодо зйомки захисників, потерпілих (вони проти цього з моральних та / чи безпекових аспектів), хоча зйомку судового процесу в цілому суд дозволяє (№ 523/224/23, Cуворовський районний суд м. Одеси; № 367/4183/22, Ірпінський міський суд Київської області);
  • в одному з кримінальних проваджень залучена перекладачка запитала у захисника, чи дійсно він буде захищати воєнного злочинця та додала, що напевно ні, бо якщо так, у нього немає «національної свідомості» (№ 939/2083/23, Бородянський районний суд Київської області);
  • в іншому кримінальному провадженні захисниця робила професійні зауваження щодо клопотання прокурора і брала активну участь в обговоренні та здійсненні захисту, проте, коли суддя видалився у нарадчу кімнату, сказала прокуророві «вибачте за зауваження, але це моя робота» (№ 367/8696/23, Ірпінський міський суд Київської області);
  • зафіксовано поодинокий випадок, коли захисник пов’язав присутність громадськості у судовому засіданні з фактами надходження дивних дзвінків з невідомих номерів на його особистий телефон та зауважив, що звернеться зі скаргою до ради адвокатів області щодо заборони участі громадськості у судових засіданнях у справах про воєнні злочини (№ 638/8749/23, Дзержинський районний суд м. Харкова);
  • під час публічних заходів з адвокатами та представниками громадськості щодо їх участі у кримінальних проваджень за статтею 438 КК України адвокати непоодиноко зауважували про безпекові ризики та втручальні заходи в приватне та особисте життя через їхню участь як захисників у цих кримінальних провадженнях тощо.
  1. Поширені аргументи захисту та доводи апеляційних скарг:

1) порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки йому не було призначено перекладача або перекладено процесуальні документи (ухвали Дніпровського апеляційного суду від 17.05.2023 у справі № 243/6186/20, Київського апеляційного суду від 02.05.2023 у справі № 753/23311/21);

2) необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку обставин, що обтяжують покарання, які враховувалися засудженому під час призначення покарання (ухвала Київського апеляційного суду від 29.07.2022 у справі № 760/5257/22);

3) несправедливість призначеного засудженому покарання через його суворість (ухвали Чернігівського апеляційного суду від 02.11.2022 у справі № 750/2891/225, Чернігівського апеляційного суду від 06.04.2023 у справі № 748/1773/22, Чернігівського апеляційного суду від 09.08.2023 у справі № 734/2129/22 27);

4) недотримання провадження за процедурою in absentia (ухвала Київського апеляційного суду від 02.05.2023 у справі № 753/23311/21);

5) відсутність доведення того, що саме засудженим було спричинена суспільно небезпечні наслідки потерпілому, а не іншими військовослужбовцями ЗС РФ (ухвала Чернігівського апеляційного суду від 26.07.2023 у справі 733/923/22).

  1. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК України

Вимоги до вироків:

  • відображати вичерпний перелік порушень норм міжнародного гуманітарного права із посиланням на те, які саме норми порушено (у ст. 438 КК України іде мова про міжнародні договори), і особливо – для форми «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України»;
  • вказувати на захищений статус жертви / об’єкта за міжнародним гуманітарним правом (якщо це має місце);
  • прописувати усвідомлення виконавцем існування збройного конфлікту та зв’язку діяння зі збройним конфліктом (у тому числі і усвідомлення захищеного статусу жертви / об’єкта за міжнародним гуманітарним правом). Відсутність такого зв’язку виключає кваліфікацію за ст. 438 КК України.
  • ці позиції мають бути відображені таким чином, щоб, по-перше, було зрозуміло, яке саме порушення норм міжнародного гуманітарного права вчинив обвинувачений (засуджений), по-друге, вжиті формулювання виключали будь-яке протилежне розуміння фактичних обставин та їх юридичної оцінки.

Алгоритмізація дослідження вироку, а саме аналіз:

  • • викладу контекстуального елементу у описі фактичних обставин;
  • • опису порушених норм міжнародного гуманітарного права;
  • • формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним;
  • • правової кваліфікації діяння;
  • • доказів на підтвердження встановлених судом обставин;
  • • дотримання гарантій захисту. Цей елемент указаний останнім тому, що він є спеціальним, якщо вирок за ст. 438 КК України ухвалюється у спеціальному судовому провадженні.
  1. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea

Мотивування:

  • • контекстуальний елемент (присутній як матеріальний або ментальний елемент)
  • • actus reus
  • • mens rea
  • • елементи злочинів

Рекомендації для суддів:

  • Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.
  • Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

Зазначаючи конкретні міжнародні положення чи документи, слід при цьому мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438.

Нагадаємо, Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду розглянув у порядку спеціальної процедури кримінального провадження «in absentia» касаційну скаргу захисника особи, засудженої за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України «Порушення законів та звичаїв війни».

Варто зауважити, що 9 травня Верховна Рада проголосувала в цілому законопроєкт №10379 про внесення змін в Кримінальний кодекс та кодекс про адміністративне правопорушення за порушення мобілізації. Так, за порушення законодавства про оборону, мобілізаційну підготовку та мобілізацію передбачено штраф для посадових осіб підприємств буде від 17000 до 25500 грн, в особливий період – від 34000 до 59500 грн.

18 травня набрав чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку»