Аналіз анонсованих змін до законодавства стосовно відповідальності за колабораційну діяльність

28 Листопада, 2023 в 12:31

Аналітики зауважують, що запропоновані в законопроєктах зміни переважно не ґрунтуються на аналізі проблем чинного законодавства, які виникають за його застосування

Аналіз проведено: Центр прав людини ZMINA, ГО «Громадський холдинг “ГРУПА ВПЛИВУ”», Благодійний фонд «Схід-SOS», ГО «КримSOS», ГО «Донбас SOS», Кримська правозахисна група, БО БФ «Стабілізейшен Суппорт Сервісез», БФ «Право на захист».

З початку доповнення у березні 2022 року Кримінального кодексу України статтею 111-1, якою встановлено кримінальну відповідальність за «колабораційну діяльність», у Верховній Раді України зареєстрували щонайменше десять законопроєктів, які пропонують різноманітні зміни до цієї та інших пов’язаних статей.

9 жовтня 2023 року зареєстрували новий проєкт Закону «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо вдосконалення відповідальності за деякі злочини проти основ національної безпеки України» (р. н. 10136), а також альтернативний до нього — законопроєкт «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо вдосконалення відповідальності за деякі злочини проти основ національної безпеки України (р. н. 10136-1)».

Наразі законопроєкти перебувають на опрацюванні Комітету Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності, до порядку денного сесії не внесені.

Низку застережень до нових законопроєктів виклали в аналітичному матеріалі, підготованому Коаліцією громадських організацій, що опікуються питаннями захисту прав постраждалих від збройної агресії проти України осіб.

Зазначається, що обидва документи передбачають внесення змін до Загальної частини ККУ в частині збільшення строків погашення судимості у випадках засудження особи за злочини проти основ національної безпеки, а також до Особливої частини цього кодексу — безпосередньо до формулювань диспозицій та санкцій декількох частин статті 111-1. Крім того, пропонують частково змінити підслідність справ, пов’язаних із колабораційною діяльністю.

Загалом запропоновані зміни переважно не ґрунтуються на аналізі проблем чинного законодавства, які виникають за його застосування, а це зокрема проблеми:

1) нечіткість формулювань допускає широке тлумачення ознак, що кваліфікують злочини;

2) нечітке розмежування складу та кваліфікації дій, які можуть підпадати під колабораційну діяльність або пособництво державі-агресору з іншими видами складу злочинів;

3) питання співмірності порушення та покарання.

Проєкт Закону «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо вдосконалення відповідальності за деякі злочини проти основ національної безпеки України» (р. н.10136).

Запропоноване збільшення термінів позбавлення волі не відповідає співмірності порушення та покарання і не виконуватиме основну функцію покарання, вважають аналітики.

Крім того, щоб залишити у чинному законодавстві широкі формулювання, законопроєкти пропонують доповнити статті новими нечіткими формулюваннями, такими як «передача відомостей». Наголошується, що такі зміни не сприятимуть правовій визначеності законодавства та кращому розумінню меж дозволеної та забороненої діяльності на тимчасово окупованих територіях України.

Законопроєктом передбачено внесення змін до статті 89 ККУ, зокрема, збільшення строків погашення судимості для осіб, засуджених за злочини проти основ нацбезпеки, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, і визначення тривалості цього строку залежно від ступеня тяжкості злочину проти основ національної безпеки в проміжку від 5 до 12 років.

Закон передбачає різні початкові моменти обчислення строку погашення судимості залежно від форми реалізації кримінальної відповідальності, виду призначеного судом покарання та ступеня тяжкості кримінального правопорушення.

Зокрема, якщо особа реально відбуває призначене покарання, то початковим моментом обчислення строку погашення судимості є відбуття як основного, так і додаткового покарання. Також ККУ визначає, що за призначення позбавлення права перебувати на певних посадах або займатися певною діяльністю як додаткового покарання, зокрема, до позбавлення волі на певний строк, з позбавлення права поширюється на весь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду.

З урахуванням вказаних положень, у правників виникає сумнів щодо обґрунтованості запропонованого збільшення строку погашення судимості за злочини проти основ нацбезпеки. Адже одночасно зі збільшенням таких строків у законопроєкті пропонується також: 1) збільшити строк позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання за злочини проти основ національної безпеки і визначити його у проміжку від 10 до 15 років; 2) передбачити це покарання як додаткове обов’язкове у частинах першій та другій статті 111-1 КК України; 3) передбачити позбавлення волі як альтернативне основне покарання у низці частин статті 111-1 КК України.

Тому, якщо особу засудять вироком суду, наприклад, за частиною першою статті 111-1 КК України за публічне заперечення встановлення тимчасової окупації частини території України і, з урахуванням пропонованих змін, суд призначить їй покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на мінімально можливий у цьому випадку строк 10 років, то судимість такій особі буде погашено через 7 років після відбуття основного і додаткового покарань.

Строк погашення судимості у чинній редакції кримінального закону привʼязується до суворості призначеного покарання, яке своєю чергою відображає індивідуальний ступінь суспільної небезпеки скоєного. Пропозиція привʼязати строк давності до виду злочину унеможливлює також реалізацію принципу індивідуальності на етапі судимості. Тому пропоновані зміни щодо збільшення строків судимості потребують більш ґрунтовної аргументації, яка в проєкті закону і в супровідних документах відсутня.

Водночас в умовах сучасних викликів злочини проти основ національної безпеки мають підвищену суспільну значимість, адже посягають на основи державності. Тому в контексті загальної та індивідуальної превенції основну увагу все ж слід зосередити на побудові ефективної системи покарань за ці злочини — що, як наслідок, вплине і на визначення строків судимості за них.

Підслідність

Законопроєктом пропонують змінити підслідність справ за статтею 111-1 ККУ та обмежити підслідність слідчих органів безпеки щодо кримінальних правопорушень, передбачених цією статтею. Чинна редакція Кримінального процесуального кодексу України передбачає, що досудове розслідування стосовно всіх кримінальних правопорушень, передбачених статтею 111-1, здійснюють слідчі Служби безпеки України.

У законопроєкті до підслідності пропонується віднести лише досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених частинами 4, 8 статті 111-1 ККУ. Досудові розслідування кримінальних правопорушень, передбачених у частинах 1-3 мають здійснювати слідчі органів Нацполіції.

Такі зміни зумовлені перевантаженістю слідчих СБУ через зростання кількості зареєстрованих кримінальних проваджень відносно злочинів проти основ нацбезпеки загалом і колабораційної діяльності зокрема.

Тобто, зауважують аналітики, наразі відсутній єдиний алгоритм розподілу підслідності справ щодо фактів колабораційної діяльності між слідчими Нацполіції та СБУ, що не сприяє дотриманню принципу визначеності положень процесуального законодавства.

Формалізація розподілу підслідності у цій категорії справ у Кримінальному процесуальному кодексі без необхідності звернення до окремої процедури сприятиме ефективнішому розподілу навантаження, дотриманню строків досудових розслідувань, координації між різними органами слідства — а також запобігатиме ризикам зловживань щодо підслідності у цій категорії справ.

Зміна санкцій

Відповідно до законопроєкту, пропонують змінити покарання, передбачені статтею 111-1 ККУ, в різних частинах. Зокрема, у першій та другій частині статті пропонується додати штраф, а також передбачити позбавлення волі за ці порушення. Схожі зміни пропонуються і до частини 4 — збільшення розміру штрафу до п’ятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також строку позбавлення волі — до семи років. Збільшення строку позбавлення волі до чотирьох років передбачене й у частині 3 статті.

Аналіз справ за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті, засвідчив, що такі провадження стосуються переважно дописів у соцмережах.

Тож, доповнення санкції частини 1 статті 111-1 ККУ таким видом покарання як штраф може бути доцільним, адже наявне покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або провадити певну діяльність дуже часто не виконує свою функцію.

Водночас відповідно до частини першої статті 99 ККУ штраф може призначатись лише неповнолітнім, які мають самостійний заробіток, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення. Тому доповнення частини першої статті 111-1 ККУ лише таким покаранням як штраф цілковито не вирішить проблем у правозастосуванні. Як альтернативні до штрафу, у санкції частини першої статті варто передбачити інші основні види покарань (наприклад, громадські роботи).

Загалом підтримуючи ідею про необхідність удосконалення санкцій статті 111-1 КК України, фахівці вважають, що передбачення позбавлення волі як альтернативного до штрафу покарання за ці кримінальні правопорушення є надмірним та не враховує сучасні тенденції у реформуванні пенітенціарної системи та проблеми в ефективності цього виду покарання.

Пояснюється, що проблеми переповненості в’язниць і зростання чисельності ув’язнених вже давно стоять на порядку денному держав-членів Ради Європи і, як вказано у Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи № R (99) 22 державам-членам, ухваленій 30 вересня 1999 року, «становлять собою серйозну проблему для адміністрації в’язниць і системи кримінального правосуддя в цілому, як з точки зору прав людини, так і ефективного управління пенітенціарними установами». Саме тому одним з основних принципів, які рекомендовано державам-членам Ради Європи імплементувати у своє національне законодавство і практику є те, що «позбавлення волі слід розглядати як крайню міру або захід і, отже, ця міра має бути передбачена тільки для серйозних правопорушень, коли інші санкції та заходи є явно недостатніми».

Уточнення та розширення формулювання статей 111-1 та 111-2 ККУ

Законопроєктом пропонується змінити редакцію декількох частин статті 111-1 КК України, що матиме наслідком зміну обсягу та змісту ознак складів колабораційної діяльності.

Однак, правники наголошують, що в основі визначення ознак діяльності, яка за своєю природою є колабораційною і через це суспільно небезпечною, повинні лежати, зокрема, вихідні засади адміністрування на окупованій території та необхідність створення умов, за яких населення окупованої території має можливість вести нормальне життя в розумінні доокупаційного періоду, обидві з яких передбачені міжнародним гуманітарним правом.

В цьому сенсі межа між діяльністю, яка є колабораційною, і діяльністю, що спрямована на забезпечення умов життя для цивільного населення на окупованій території, є дуже тонкою.

Водночас ситуація для населення тимчасово окупованих територій ускладнюється і тим, що держава-агресор та окупаційна влада порушують норми міжнародного гуманітарного права в частині адміністрування на окупованих територіях, і цивільне населення вимушено вчиняє певні дії, потенційно заподіюючи шкоду національним інтересам України, у стані крайньої потреби. З урахуванням цього, у конструюванні складів кримінальних правопорушень, передбачених статтею 111-1 КК України, законодавець повинен проявити особливу скрупульозність.

Позитивним є виключення з частини четвертої статті 111-1 КК України воєнізованих та збройних формувань держави-агресора, а також самої держави-агресора, що надає можливість частково розмежувати передбачене цією частиною статті 111-1 КК України кримінальне правопорушення від того, відповідальність за яке передбачена статтею 111-2 («Пособництво державі-агресору») КК України.

Також, акцентується, що запропоновані зміни залишають у формулюванні ознак цього кримінального правопорушення поняття «у взаємодії з окупаційною адміністрацією держави-агресора», яке є нечітким та незрозумілим, зокрема для правоохоронців, які застосовують кримінальний закон. Наявність у КК України таких нечітких положень порушує принцип законності в контексті юридичної визначеності.

У частині сьомій пропонується додати «надання допомоги воєнізованим або збройним формуванням у веденні бойових дій проти правоохоронних органів» в об’єктивну сторону правопорушення, а також уточнення «за відсутності ознак державної зради» для спрощення відмежування даного правопорушення від статті 111 «Державна зрада». Таке уточнення, однак, навряд чи спростить розмежування під час кваліфікації. Правопорушення і на цей час за наявності ознак в ньому державної зради має кваліфікуватися за статтею 111, а не за частиною сьомою статті 111-1. Запропоновані зміни це розрізнення не уточнюють.

Занепокоєння правників викликає формулювання, яке пропонується додати щодо «передачі відомостей про громадян України державі-агресору, її збройним чи воєнізованим формуванням, незаконним воєнізованим або збройним формуванням, створеним на тимчасово окупованих територіях України, та/або окупаційній адміністрації держави-агресора, за відсутності ознак державної зради чи шпигунства». Що саме підпадає під такі відомості, у змінах не уточнюється, що на практиці призведе до широкої дискреції працівників правоохоронних органів. Крім того, не визначається наслідків чи намірів передачі таких відомостей. Під це визначення може підпадати, наприклад, і передавання списків мешканців для отримання гуманітарної допомоги.

Отже, даний законопроєкт мінімально сприятиме досягненню його задекларованої мети: покращити розмежування та уточнити формулювання в межах статей 111-1 та 111-2.

Зазначається, що деталізація формулювань без їх належного уточнення не розв’яже питання нечіткості цих статей та не сприятиме правовій визначеності.

Запропоновані зміни в альтернативному законопроєкті схожі на основні, проте відрізняється змістовно. Як і основний законопроєкт, альтернативний пропонує встановити підслідність досудового розслідування кримінальних правопорушень, передбачених новими частинами шостою-шістнадцятою статті 111-1 ККУ, органам служби безпеки.

Водночас автор пропонує додати сім нових частин — фактично, складів злочинів колабораційної діяльності.

Законопроєктом, зокрема, уточнюються можливі форми публічного заперечення, відповідальність за яке залишається в межах частини першої статті: публічний виступ, заклик, заперечення або поширення в іншій формі. До цієї ж частини пропонується додати «заклик до відмови від власної національної ідентичності громадян України». Крім того, пропонується нове невизначене формулювання «поширення в іншій формі», що лише ускладнить подальше застосування статті. Не менш розмитим є поняття «відмови від власної національної ідентичності».

Запропонована частина друга, яка містить відповідальність за «передання державі, що здійснює збройну агресію проти України, або її представникам, або іншим незаконним збройним формуванням інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну, у тому числі про їх переміщення територією України, якщо така інформація не розміщувалася (не поширювалася) у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України, Головним управлінням розвідки Міністерства оборони України чи Службою безпеки України або в офіційних джерелах країн партнерів, за відсутності ознак державної зради або шпигунства», по суті, дублює статтю 114- 2 ККУ. В ній передбачена відповідальність за всі вищезгадані діяння. При цьому законопроєктом не пропонується вилучити із ККУ статтю 114-2, що призведе до передбачення відповідальності за одне і те саме діяння в межах двох різних статей кримінального законодавства і до ускладнення кваліфікації. Законопроєктом також пропонується в межах частини четвертої ввести відповідальність за «пропаганду на користь окупаційних сил з метою сприяння здійсненню збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України, уникнення відповідальності державою, що здійснює збройну агресію проти України».

Визначення пропаганди, а також форми, в якій вона може вестися, не пропонується. Недоцільним здається також виділення цієї частини окремо. Так, у частині п’ятій пропонується залишити наявну в чинному законодавстві відповідальність за пропаганду в закладах освіти, хоча й в іншому формулюванні: «Пропаганда на користь окупаційних сил під час викладацької, освітньої та педагогічної діяльності, в тому числі з використанням стандартів освіти державою, що здійснює збройну агресію проти України».

Частину четверту пропонується сформулювати в частині шостій так: «Надання матеріальної підтримки окупаційним силам, а також будівництво та обслуговування військових баз, комунікаційної інфраструктури, аеродромів, доріг та іншої інфраструктури, яка може бути використана окупаційними силами».

Поняття 10 «матеріальної підтримки» заміняє поняття «передачі матеріальних ресурсів», що пояснюється як «надання грошових коштів, обладнання, техніки, зброї, палива та інших ресурсів, які призначені для забезпечення функціонування окупаційних сил».

Водночас позитивним є виділення окремих категорій, які підпадають під «матеріальну підтримку», для кращого розуміння поняття.

Проте, у формулюванні залишається невизначена категорія «інших ресурсів», яка може дуже широко трактуватися.

Окрім цього, доцільним є також включення цілі передачі таких ресурсів — «для забезпечення функціонування окупаційних сил». Зазначене може допомогти виокремити саме ті діяння, які спрямовані на допомогу державі-агресору і завдання шкоди держбезпеці.

Запропонована частина сьома передбачає відповідальність за «здійснення допомоги окупаційним силам у проведенні реквізиції, конфіскації продовольства, товарів, в тому числі інших матеріальних ресурсів або проведення будь-яких заходів примусу до населення» як окреме правопорушення. Згідно з практикою, попередньо такі дії в основному кваліфікувалися за частиною четвертою, яка стосувалася передачі матеріальних ресурсів, адже у формулюванні статті не конкретизується, що передані ресурси належать особі, яка їх передає. Відповідно, сумнівною є необхідність виділення даного діяння в окреме правопорушення. Також нечітким є поняття «будь-яких заходів примусу до населення», адже відсутнє тлумачення, які саме дії можуть підпадати під «заходи примусу».

У частині восьмій, яка передбачає відповідальність у разі, якщо дії, зазначені в частині сьомій, спричинили смерть однієї чи кількох осіб, або спричинили небезпеку для життя людей, або супроводжувалися жорстоким насильством чи великими руйнуваннями, або призвели до загрози безпеці економічної чи військової могутності країни, містить кілька нечітких формулювань. Зокрема, оціночними є судження «жорстоке насильство» та «велике руйнування», що викликатиме труднощі з визначенням під час застосування.

Також, вважають аналітики, розмитим є поняття «безпека економіки чи військової могутності країни».

Частина дев’ята визначає відповідальність за допомогу окупаційним силам у затриманні, репресіях, тортурах чи переслідуваннях. Цією частиною вводиться нове, невизначене поняття «репресій».

У частині десятій в окрему частину виділяється організація та/або провадження господарської діяльності й додається здійснення незалежної професійної діяльності у взаємодії з окупаційними силами, яке у примітці визначається як «надання послуг аудитора, оцінювача, експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді, а також виконання повноважень нотаріуса або державного реєстратора чи суб’єкта державної реєстрації прав», як в основному законопроєкті, за винятком послуг адвоката.

В даному законопроєкті також уточнюється, що така діяльність підпадатиме під кримінальну відповідальність в тому разі, якщо вона спрямована на забезпечення інтересів та потреб окупаційних сил та не має на меті забезпечення гуманітарних потреб населення на тимчасово окупованих територіях.

Частиною п’ятнадцятою передбачається відповідальність за «вербування іншої особи для участі у воєнізованих або збройних формуваннях окупаційних сил, за відсутності ознак державної зради».

Водночас законопроєктом у частині чотирнадцятій зберігається формулювання частини сьомої чинного законодавства щодо участі громадянина України в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях, чи надання таким формуванням допомоги у веденні бойових дій проти ЗСУ. Вербування цілком підпадає під категорію 11 «надання таким формуванням допомоги», тому необхідність виділення даного правопорушення в окрему категорію сумнівна.

Крім того, законопроєктом в примітці також пропонується визначення колабораційної діяльності, а саме: активна добровільна співпраця фізичних осіб — громадян України із силами держави, що здійснює збройну агресію проти України, чи окупаційними силами в умовах міжнародного, чи неміжнародного збройного конфлікту, що завдає шкоди національним інтересам та безпеці країни.

Одначе, наголошують правники, законопроєктом пропонується важлива новела, а саме: що колабораційною діяльністю не вважається співпраця з окупаційними силами, яка була вимушеною, тобто здійснюваною проти волі особи, яка вжила можливих за конкретних умов заходів, щоби не спричинити чи мінімізувати шкоду національній безпеці України, або яка була спрямованою виключно на забезпечення життєдіяльності населення чи інтересів громадян, що не суперечать законам України і міжнародному праву.

Така спроба узгодити українське законодавство щодо колабораційної діяльності з нормами міжнародного гуманітарного права щодо окупованих територій є позитивним кроком і може сприяти чіткішому розмежуванню діянь, спрямованих на заподіяння шкоди Україні і допомозі державі-агресору, з діяннями, які вчиняються через необхідність виживання на тимчасово окупованій території України.

Резюмуючи, в аналізі зазначено, що в альтернативному законопроєкті вартими уваги є ініціативи щодо формалізації підсудності справ за різними частинами статті щодо колабораційної діяльності та врахування норм міжнародного гуманітарного права в контексті відповідальності за колабораційну діяльність.

Водночас залишаються проблеми нечітких та надто широких формулювань, що порушують правову визначеність.